See Scott J. Shapiro, Authority, Stanford/Yale Junior Faculty Forum Research Paper (2000).朱振:《实践理由、权威与来源命题——拉兹法律哲学的研究》,吉林大学2007年博士学位论文,第118页。
我们必须了解,无论是公有制为主体还是国有经济是主导力量,乃至社会主义公共财产神圣不可侵犯都是针对生产资料的公有制而言的,而之所以要确立生产资料公有制的主导地位和神圣性,就在于防止生产资料私有制所带来的对劳动者生活资料的剥削。[65] (2)基本权利的核心。
因为干预必须是对落入了保护范围的行为,或者说,对应受基本权利保护的行为的妨碍。当然,有些学者将基本权利形成视为一种基本权利的客观法功能,[13]由此试图与主观权利意义上的基本权利限制相区分。Kingreen和Poscher还指出一种中间情形,就是部分由法律形成的基本权利,比如基本法第9条第1款的结社自由,它不仅保障一种以任何形式结社或者结伴的权利,而且还培育结社和团体的法律制度以及通过法律秩序形成的结社的类型,比如两合公司、股份公司、合作社等等。但在基本权利形成中,基本权利的保护范围是由立法者来决定的,此时,立法者是基本权利的家人。根据该学说,从一个公法规定中推导出主观公权利需要三个前提:(1)该规范必须是客观上对某人有利的。
保障的不仅仅是制度的存在,更多是制度的基础和特征,后者是制度在历史发展过程中所形成的典型的和本质的东西。第7条规定,国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。不过,如果真要走到修改宪法这一步,相关建议需要进行更加严谨的分析和推敲,比如,已经属于集体所有的除外中的已经如何界定,又从何时起算呢?答案并不清楚,需要进一步明确。
而在现行宪法秩序之下,要实行这种土地国有化方式,只能严格基于宪法第28条规定的国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子来落实,不能将其扩大适用于其他情况。参见陈甦:《城市化过程中集体土地的概括国有化》,《法学研究》2000年第3期。规范含义是宪法授权国家和集体通过一定的方式将城市、城市郊区和农村的土地转变为国家所有。但现行宪法明显不是这样规定的,其关于非法转让的限定表明,这部宪法只是排除以违法的方式进行国有土地所有权和集体土地所有权转让,而并不排除国有土地与集体土地之间的相互转让、抵押、担保、互换、赠与或其他合法形式转让。
[39]笔者认为,这种用宪法第30条中的直辖市、市和较大的市来解释宪法第10条第1款中的城市的方案,是不恰当的。笔者认为,更为重要的原因在以下两个方面。
有鉴于此,笔者希望提出一种新的、更加系统且合理的解释方案。宅基地和自留地、自留山,归农户长期使用,但是不属于农户私有。首先,由于八二宪法通过之后,我国的社会发展阶段逐渐被界定为社会主义初级阶段,而且在这个被设定为是一个相当长的历史时期内,国家放弃了追求生产资料和生活资料一大二公的理想,转而承认集体经济以及在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分。另一方面,公共利益=无法由农村集体自己进行的非农业建设这一等式,在规范上缺乏依据,在理论上基础不牢,在实践中也难以操作。
虽然学术界已经对这个问题展开了较为细致的研究,但似乎并没有完全解决其所面临的问题,反而引来了更多的争论。[48] 2012年7月,笔者就这一问题请教郭道晖教授时,他回答说,在1982年看到这一宪法条文时,他没有多想,以为其只是指城市中的空地和无主地属于国家所有。在之前的解释方案中,笔者曾经提出,宪法第10条第1款与第3款共同构成了一个完整的授权性规范。[11] 江泽民:《加快改革开放和现代化建设步伐 夺取有中国特色社会主义事业的更大胜利》(1992年10月12日)。
不过,这种所有权变动方式需要遵循宪法序言所确定的社会主义市场经济原则以及民法的基本原则和规则,采用平等自由谈判的方式来进行。也正是因为这个原因,所以即便是到了1987年,当深圳探索土地使用权有偿出让时,还是有人指责说这是搞资本主义,是卖国行为。
这些原则规定,对于保证国家的社会主义经济建设,特别是保证农业经济发展的社会主义方向,具有重大的意义。最终的调查结论认为,《土地管理法实施条例》第二条第(五)项的含义是指农村集体经济组织土地被依法征收后,其成员随土地征收已经全部转为城镇居民,该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。
在1984年的《关于经济体制改革的决定》中,人们还坚持认为社会主义商品经济和资本主义商品经济区别不在于能否在全社会的规模上自觉地运用价值规律,还在于商品关系的范围不同。相关论述还可以参见程雪阳:《中国宪法上国家所有的规范含义》,《法学研究》2015年第4期。笔者之前也曾对这种观点进行过分析,认为这种可以被称为是历史确认论的解释方案虽然打破了土地城市化=土地国有化这一错误逻辑,但却在实践上存在无法准确界定1982年宪法通过那一刻城市边界的难题,在理论上存在让城市的土地属于国家所有这一规定,失去对当下和未来土地产权界定的指引力和法律规范的难题。同时废除宪法第10条第2款关于农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有。[27]对此,郑州市国土局在一份政府信息公开中解释说,郑州市中原区中原乡冉屯村村民委员会于2008年办理了城中村确权登记手续。不过,即便是出现了这种情况,也不会对宪法第10条第1款的社会主义属性产生减损效果。
《深圳冒险敲响中国土地第一拍》,《南方日报》2009年9月7日,第08版。规范功能是授予了国家和集体取得城市、城市郊区和农村土地所有权的资格。
[52] 黄建水:《八二宪法有关土地制度的改革研究》,《河南大学学报(社科版)》2015年第2期。在所有制和分配模式上,则要允许在以公有制为主体的前提下发展多种经济成分,在以按劳分配为主体的前提下实行多种分配方式,并不要求纯而又纯,绝对平均。
在这种经济制度之下,土地的国家所有权与土地的集体所有权也不再是逐级过渡的关系,而是在市场交易秩序中具有相同法律地位的平等的所有权关系。如果想在集体土地上进行此类建设或进行城市化,那必须先将该集体土地转化为国有土地,然后方可为之。
依照他们的理解,否定‘转地国有化的正当性就是否定城市土地国家所有的宪法规定。比如,北京王永泉等提出宅基地是属于个人的,不应归国家或集体所有。国家土地的所有权由全国人民代表大会及其常务委员会代表国家行使。因为即便所有的城市都划定了永久性开发边界, 这些城市开发边界之内的土地也必然包括大量的集体土地。
[53] 廖鲁言:《关于高级农业生产合作社示范章程的说明》(1956年6月15日),《山西政报》1956年第13期。王汉超:《改村称市,有啥好处》,《人民日报》2012年5月17日第11版。
[23] 虽然当时就有学者批评说,深圳将农民集体所有的土地直接转为国家所有,是对第10条第3款的回避。温世杨:《集体经营性建设用地同等入市的法制革新》,《中国法学》2015年第4期。
[46] 笔者不同意彭文的上述意见。第二部分则重点讨论和分析这一宪法规定在当下所遇到的理论和实践挑战。
另外,在1987年的中共十三大上,执政党也更新了对社会主义的认识,并系统阐述了社会主义的初级阶段理论。[41] 就出发点和解释目标而言,这种可以被称为是人的城市化的解释方案是值得支持的,但其存在以下几个难以解决的问题。城乡建设环境保护部:《关于进一步抓好落实私房政策工作的意见的通知》(城住字〔1982〕第445号)。其在这篇文章中敏锐观察到,在中国大陆的城市化过程,土地所有权的变更存在着一种不依照土地征用制度而是通过社区性质变更来实现的方式。
1988年2月25日,中共中央建议全国人大常委会行使宪法修改提案权,允许土地使用权可以有偿转让。那么国家可以通过哪些具体的方式将城市、城市郊区、镇以及农村的土地转变为国家所有呢?或者换句话说,第10条第1、2款所授予给国家获得城市、城市郊区和农村中非国有土地所有权的资格,在何种条件下可以转变为现实呢?这个问题的答案要以建国以来的土地国有化历史为基础,着力从现行有效的宪法文本中去寻找。
比如,蔡继明在2014年就提出,我国现行宪法第10条关于城市的土地属于国家所有的规定与十八届三中全会关于建立城乡统一的建设用地市场……实行与国有土地同等入市、同权同价的要求是冲突的,因此建议土地制度改革首先要修改宪法,要允许城市的土地可以属于国家所有,也可以属于集体所有。宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有的规定。
因为 城市的土地属于国家所有是基于当时人们对于如何保障国家社会主义经济建设的认识而写入宪法第10条第1款的,然而,经过三十多年的发展,随着中国经济和社会所发生的翻天覆地变化和巨大转型,人们对于如何保障国家社会主义经济建设这一问题,也有了新的认识和新的答案。[43] 早在2002年,时任龙港镇党委书记的汤宝林在谈到龙港的发展时,就对记者说,我们是市级产业的能力,县级经济的规模,但行使的是镇级的权力。